國考便利貼先生-國家考試(高普考,司法特考,國營事業招考)

一、破題要領

本題只需從意思表示的方法切入，輔以簡單生活例子，再印證我國民法上的相關規定即可獲得高分。

二、擬答

(一)意思表示的方法，有明示、默示二種，皆與單純沉默不相同：

1.查 意思表示，得以明示、默示為之。所謂明示，指行為直接將其效果意思表示於外，例如甲向乙表示願意以五十萬元購買某車。而默示，則指由特定行為間推之行為人 的意思表示，例如，將汽車停於收費的停車場。蓋行為人雖未明言要利用停車場，但由停車的事實，可推知其有利用停車場的意思。

2.而單純沉默，則指單純不作為而言，即當事人既未明示其意思，也不能藉他項事實，推知其意思。例如甲送聘書給乙，請乙擔任法律顧問，若乙回函表示願應聘，則為明示承諾，若乙直接把聘書退還，則為默示的拒絕承諾，若乙未有任何的表示，是為單純沉默。

(二)依我國民法，除法律另有規定，單純沉默原則上不具有意思表示的價值：

1.查，單純沉默，原則上不具有意思表示的價值。故以前揭甲送聘書給乙，請乙擔任法律顧問為例，若乙未有任何的表示，即單純沉默，依民法第157條規定，若乙單純沉默，即非承諾亦非拒絕，則甲的邀約經過相當時間，將歸於消滅。

2.需注意的是，沉默得例外作為意思表示者，有兩種可能：

(1)基於當事人約定：
例如某甲愛好美食，與某乙餐廳相約，凡餐廳有研發出新的菜色，隨即宅配到某甲家，供甲品嘗，若甲不願品嘗，須當場表示拒絕。則甲的單純沉默，即因當事人約定而作為承諾的意思表示。

(2)法律另有規定：
即法律於特定情形對於單純沉默賦予意思表示的效果，擬制其為意思表示，至於當事人是否內心有此種效果意思，在所不問。其中，又可分為兩種可能：

擬制為同意：如民法第387條、民法第451條。

擬制為不同意：如民法第80條第2項、民法第170條第2項、民法第302條第1項、民法第386條。

一、破題要領

本題是很典型的請求權基礎類型的考題，只要逐一加以檢討，再各檢討項目下，帶到實務的相關見解，即可從容應對。

二、擬答

丙與乙間之法律關係：

1.丙對乙有無契約上請求權？

按，某丙為購買股票，委託某甲處理事務，某甲指示某乙營業員為其服務，故契約關係存續於丙、甲之間，乙僅為甲之履行輔助人，故乙與丙間並無任何契約關係。

2.丙對乙可否主張侵權行為？

(1)查「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」民法第184條定有明文。

(2)又，純粹經濟上的損失，是否屬於民法第184條第1項前段之保護領域，難免爭議。目前通說及實務均認為，純粹經濟上的損失非民法第184條第1項前段所指的「權利」，故除非行為人以故意背於善良風俗之方法，加損害於他人者，始能依民法第184條第1項後段主張侵權行為。

(3)本題乙藉由保管某丙帳戶之存摺、印章之時機，未經丙同意，取用某丙存摺並蓋上某丙之印章，任意動用該存摺之款項購買股票，造成丙之損失。應認為故意背於善良風俗之方法，加損害於他人，丙得依民法第184條第1項後段向乙主張侵權行為。

(二)丙與甲之間之法律關係：

1.丙對甲之契約上請求權：

(1)稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。受任人處理委任事務，應依委任人之指示，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。且除當事人另有約定外，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。此觀民法第528、535及544條及同法第224條規定自明。

(2)今某丙為購買股票，委託某甲處理事務，甲、丙之間為委任關係。某甲指示某乙營業員為其服務，乙為甲之履行輔助人。乙藉由保管某丙帳戶之存摺、印章之時機，未經丙同意，取用某丙存摺並蓋上某丙之印章，任意動用該存摺之款項購買股票，造成丙之損失，顯係故意逾越權限，致生損害於丙，甲依前開規定，自應依民法第 544條對丙負損害賠償之責。

2.丙對甲之侵權行為請求權：

此處值得討論者，分別為丙得否依民法第185條及188條規定請求甲亦須負連帶損害賠償之責，分述如下：

(1)按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。此觀民法第185條規定自明。對此66年院台參字第0578號令例變 字第1號並表示：共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要民事上之共同侵權行為，（狹義的共同侵權行為，即共同加害行為，下同）與刑事上之共同正犯，其構成要件並不完全相同，共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為。

(2)本題，甲公司明知其營業員某乙因業務之方便，保管某丙帳戶之存摺、印章。且任由某乙取用某丙存摺並蓋上某丙之印章，以任意動用該存摺之款項，購買股票。甲、乙之行為均為丙所生損害之共同原因，故該當共同侵權行為之要件。

(3)又， 受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。此觀民法第188條第1項規定自明。所謂執行職務，最高法院90年台上字 第1991號判決認為不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。苟受僱人之「行為外觀」具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，自應涵攝在內。

(4)若依前開標準，乙之行為屬利用職務上之機會，自應屬執行職務之行為。然，最高法院92年台上字第485號判決卻表示，證券經紀商為受託買賣有價證券而僱用營業人員為直接有關有價證券買賣之行為者，必該營業人員因執行與有價證券買賣有關之行為而不法侵害他人之權利者，始得令證券經紀商與該營業人員負連帶賠償責任，倘係營業人員個人之犯罪行為而無關有價證券買賣之職務者，尚難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利。該標準似乎與過去最高法院意見不同，值得留意。

一、破題要領

很典型的物權修法後考題，只要考前有跟隨補習班修法進度追蹤，即不難解答。另外，須注意區分地上權準用法定地上權的規定，回答才能完整。

二、擬答

(一)所謂區分地上權者，係指以在他人土地上下之一定空間範圍內設定之地上權。此觀民法第841條之1即不難知之。其與普通地上權主要不同，乃在於設定這為普通地上權時，於設定面積內，其上下所及效力之範圍，與該設定面積內之土地所有權同，但若設定者為區分地上權時，於設定面積內，其上下所及效力之範圍，非為該面積內之土地所有權之全部，而僅為其中一空間部分。由於普通地上權與區分地上權有其相似處，故除非有特殊部分應另為規定外，應可準用普通地上權之規定。故民法第841條之6即規定「區分地上權，除本節另有規定外，準用關於普通地上權之規定。」

(二)查， 地上權之發生，除基於法律行為者外，亦得基於法律規定取得。對於後者，一般稱為法定地上權。而法定地上權，我國民法規定有五種。分別為民法第831條之1 第1項，即土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事 人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。」民法第876條，即設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；民法第425條之1與第422 條之1；典權人依民法第913條第2項、第923條第2項、第924條規定取得典物所有權時，準用民法第831條之規定以及民法第927條第3項，出典人不願以時價補償時，於回贖時，視為已有地上權存在。又，民法第841條之6規定「區分地上權，除本節另有規定外，準用關於普通地上權之規定。」則前開法定地上權，於性質上並非不相容的範圍之內，區分地上權亦準用之，即稱為法定區分地上權。

(三)於設定地上權時，當事人間未有存續期間之約定，甚或約定不定存續期間，均無不可。但為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，故民法第833條之1 規定，地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。又，民法第841條之6規定「區分地上權，除本節另有規定外，準用關於普通地上權之規定。」則前開法定地上權，於性質上並非不相容的範圍之內，區分地上權亦準用之。