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影子董事之認定：從慣習性出發

一、案例
甲、乙、丙為公開發行之 A 股份有限公司(下稱 A 公司)之三大股東，早期係由甲、乙及其支持之人擔任 A 公司之董事；監察人則由丙及其支持之人擔任。隨著世代交替，甲之子丁接班成為 A 公司董事長，丙之子戊也子承父業擔任 A 公司監察人。丁在海外以他人名義開設 B 公司從事投資，因鉅額虧損，遂主導 A 公司董事會通過轉投資 B 公司之議案，意在彌補其個人之損失。

戊起疑，乃要求丁在 A 公司匯出投資款前，提出投資 B 公司之計畫細節。丁眼見紙包不住火，遂透過其父親甲，請其向戊之父親丙關說。戊事父至孝，在父親之要求下，停止上述之檢查。

丙影響監察人戊，致戊停止檢查行為，終致A公司匯出投資款項而蒙受損失。試問：丙是否構成應依公司法第23條對公司負責？

二、影子董事之認定 
(一)新法規定
民國100年12月14日公司法第8條增訂第3項規定：「公開發行股票之公司之『非董事』，而『實質上執行董事業務』或『實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務』者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之。

此次修法是以英國法為主要參考對象，引入事實上董事與影子董事之概念，新法強調兩者均「非董事」(法律上董事)，事實上董事係「非董事」而「實質上執行董事業務」之人；影子董事(亦有稱幕後董事)則係「非董事」而「實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務」之人。

(二)影子董事與事實上董事如何區分?
事實上董事係「實質上執行董事業務」，之所以構成非董事，可能出於董事選任程序存在瑕疵；影子董事並不執行董事業務，而係透過「指揮」董事，影響公司之人事、財務、業務。

英國法院在Hydrodam（Corby）Ltd一案，以行為人之「主觀心態」區分，「事實上董事」認為自己為公司董事並對外宣稱，且實際執行公司業務；「影子董事」並不認為自己是公司董事，而係藏於幕後，不欲人知，對外並不宣稱自己為公司董事，亦不實際執行董事業務，僅透過指示、命令，影響公司董事之行為。

不過英國在Deverell案後，影子董事已不以藏於幕後為必要，亦不已未實際執行公司業務為必要，故事實上董事與影子董事的分野，已顯模糊，曾宛如老師認為：「吾人對影子董事真正要求的是，董事會慣習聽其指示或命令為已足。」

(三)影子董事是否必然是公司之控制者?
依我國新法第8條第3項影子董事之定義，「實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務」，似乎以具備「實質控制」為要件。但新法係參考自英國法，根據英國法對影子董事之定義，為「公司董事所慣習聽其指示或命令而行為之人」(a person in accordance with whose directions or instructions the directors of the company are accustomed to act)；申言之，影子董事構成上存在「慣習性」(accustomed to act)，公司董事慣習聽從影子董事之指示或命令而行為，並不以影子董事對公司達到控制為必要，存在「影響力」即可。

曾宛如老師認為，在英國法的學說演變下，影子董事不必然是公司的控制者，只要達到對公司事務有影響力，公司董事「慣習」聽命、遵從其指示即已足，條文使用「實質控制」一詞，有所不妥。

至於影響力之程度，郭大維老師認為，若公司董事會存在複數董事，行為人必須使全部或至少過半數董事已慣習聽命其指示而行為，若僅少數董事慣習聽命行為人之指示，尚不足使發出指示之人成為影子董事。

(四)影子董事所指揮之人範圍?
我國公司法第8條第3項對影子董事之定義為「非董事」而「實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮『董事』執行業務」。

1、法律上董事：V
董事會存在經營決策權，且法律上董事方為公司法上最狹義之董事，屬於第8條第3項董事文義範圍內。

影子董事源自英國法，英國公司治理採取「單軌制」，公司經營與監理機關合而為一，董事會成員可分為內部董事、外部董事，經營多由內部董事負責，監督性質事務則多由外部董事負責。

2、事實上董事：V
依我國新法「實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事『執行業務』」，關鍵在於「執行業務」上，參照英國Re Hydrodan （Corby） Ltd，受指示者除法律上董事，亦包括實際執行業務之「事實上董事」。

3、監察人：X
我國公司法不同於英國，採取「雙軌制」，存在監察人，作為監督機關，與董事會並列。監察人並不負責公司「業務執行」，對公司並無經營決策權，似乎無法認為指示、命令監察人能構成對「公司之人事、財務或業務經營」存在影響力，且「監察人」已過度脫離法條「實質指揮『董事』執行業務」之文義範圍。

4、獨立董事：V
公開發行公司得選擇董事監察人雙軌制，或獨立董事單軌制，獨立董事本身亦屬於「法律上董事」。

(五)指示或命令「偶一為之」而被公司董事所聽從是否構成影子董事?
曾宛如老師認為，影子董事之影響力必須達到「慣習性」(accustomed to act)程度，亦即公司董事對於聽從該人之命令或指示形成一種行為模式，該人自該「模式」成型時，方成為影子董事。在此看法下，影子董事之影響力必須存在「持續性」，一次或偶而為之的指示，並不足使公司董事形成聽從指示、命令之「慣習性」，尚不足使發揮影響力之人成為影子董事。

郭大維老師亦認為下達指令之行為必須以反覆實行一段時間，使公司董事慣於聽從其指示而為決策，如行為人僅就單一事項影響董事或董事會之決策，因尚未達經常之程度，該行為人並不構成幕後董事。

(六)專業人士是否因其意見被公司董事慣習性聽從而構成影子董事?
影子董事係其「指示或命令」(directions or instructions)為公司董事所慣習遵從，但律師、會計師等專門技術職業人僅係「意見」(advice)，雖然為公司慣習聽從，但不因此構成影子董事。英國法明文排除專業意見(professional advice)，專門技術職業人員提供公司之專業意見並不構成影子董事，但如非以專業身分而提供意見，仍可能構成指示或命令。

(七)母公司是否因子公司慣習聽其指示、命令，而構成影子董事?
我國新法第8條第3項並未明文排除關係企業，導致在現行法下似乎母公司構成子公司之影子董事。

曾宛如老師認為關係企業追求綜效，若母公司構成影子董事，無疑使關係企業土崩瓦解，並架空公司法第369條之4補償規範的美意，英國法影子董事規定上明文排除關係企業值我國參考。

劉連煜老師看法接近曾宛如老師，認為立法上宜設有區隔影子董事與關係企業之明文規定。

三、結論
丙非A公司「法律上董事」，既已由其子戊承繼監察人職位，丙亦非「監察人」；丙已無實際執行公司業務，無法認為係「事實上董事」，因此問題在於丙是否構成「影子董事」。 
首先，丙所指示、命令之人係公司監察人戊，戊既非法律上董事，亦非事實上董事，並無業務執行權，難認丙能藉由命令、指示其子戊而取得對「公司之人事、財務或業務經營」之控制力、影響力。

其次，戊係因「事父至孝」而聽從丙「偶而為之」的要求，除非有其他事證可認定丙對戊指示、命令存在經常性、持續性，對戊已形成一種聽從命令的行為模式，否則單一事件之指示，無法認為達到「慣習性」(accustomed to act)程度。

綜上所述，丙不構成影子董事，丙既非第8條所規定之任何一種「負責人」，自無須依公司法第23條對公司負損害賠償責任。

四、參考資料
1.曾宛如（2013），〈影子董事與關係企業：多數股東權行使界限之另一面向〉，《政大法學評論》，第132期。 
2.曾宛如（2012），〈新修正公司法解析：董事「認定」之重大變革（事實上董事及影子董事）暨董事忠實義務之具體化〉，《月旦法學雜誌》，第204期。
3.劉連煜（2010），〈事實上董事及影子董事〉，《月旦法學教室》，第96期。
4.郭大維（2010），〈公司經營者的魁儡遊戲：論公司治理下幕後董事之規範問題〉，《月旦法學雜誌》，第184期。

◎全文轉自保成法政網站

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